El fideicomiso testamentario: negocio jurídico ‘mortis causa’ que permite proteger a familiares en situación de vulnerabilidad

La viabilidad del fideicomiso testamentario en el Perú encuentra distintos obstáculos en la normatividad que requieren ser superados para el mejor logro de sus objetivos, en especial la tutela de familiares en situación de vulnerabilidad. La prohibición de que se celebren contratos sobre el derecho de suceder de quien aún no ha fallecido impide que el fideicomitente y el fiduciario celebren acuerdos. Como resultado, el primero no tendrá seguridad de que su voluntad constitutiva eventualmente será respetada. Una solución sería regular una excepción a la regla que permita celebrar estos acuerdos. Esto seguiría una tendencia en el derecho comparado, que progresivamente viene flexibilizando la prohibición. Debe permitirse que el sistema de legítimas ceda para proteger el interés de familiares vulnerables (menores de edad, incapaces o personas con discapacidad). La Ley 26072, que regula el sistema financiero y de seguros, otorga hasta cierto punto esa facilidad, pero es aconsejable mejorarla.

El fideicomiso testamentario es un negocio jurídico que ofrece la posibilidad de proteger distintos intereses. Es versátil, satisface intereses del testador, pero sobre todo los de la familia que se podrá proteger incluso luego del fallecimiento. También tiene un efecto favorable al interés general, contribuye a una correcta administración del patrimonio. Propone un sistema admnistrativo profesional, especializado, supervisado, que podrá asegurar rentabilidad.
Este ha cobrado mayor importancia en décadas recientes. En el derecho comparado se aprecia una intención de obtener de este el mejor provecho en beneficio de la familia. El Código Civil y Comercial de Argentina se ocupa de la figura e incluso permite que el riguroso sistema de legítimas se replegué para que esta pueda cumplir con sus fines. Sin embargo, en nuestro país su impacto es menor pese a que se encuentra regulada en nuestra legislación bancaria desde la primera parte del siglo XX.
Para viabilizar la institución jurídica y que pueda lograr sus valiosos fines, sobre todo la protección de la familia,debe admitirse una excepción a la prohibición general de celebrar contratos de suceder (art.1405 del Código), pues esta no le permite al fideicomitente ponerse de acuerdo con el fiduciario en los términos y condiciones del servicio. En consecuencia, el primero no puede confiar en que su voluntad será respetada una vez fallecido.
Asimismo, el riguroso sistema de legítimas debe ceder cuando la protección de familiares en vulnerabilidad así lo aconseje. De este modo se promoverá la figura y cumplirá mejor sus fines tuitivos.